• Les Cahiers Lamy du CE, Nº 107, Septembre 2011
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  • Les Cahiers Lamy du CE

Qui peut bénéficier d’un 13 e mois ou d’une prime de fin d’année ?

Les Cahiers Lamy du CE, 107, 01-09-2011

Qui peut bénéficier d’un 13e mois ou d’une prime de fin d’année ?

C’est l’exemple-type de l’avantage pour lequel il n’y a pas de règle uniforme. Qui y a droit, entre-t-il en compte dans le calcul du salaire minimum, des congés payés, des indemnités de rupture, peut-on le réduire en cas d’absence, de faute ? Réponses.

Marie Hautefort

Membre du comité de rédaction du Lamy social

Le 13e mois n’est pas légalement obligatoire. N’y ont droit que les salariés qui peuvent se prévaloir :

  • d’une convention ou d’un accord collectif l’instituant ;
  • d’un contrat de travail le prévoyant ;
  • d’un engagement unilatéral pris devant le CE (Cass. soc., 23 oct. 1991, no 88-41.661) ou les DP (Cass. soc., 27 mars 1996, no 92-41.584) ; la preuve est alors apportée par le PV de la réunion du CE ou par la réponse inscrite sur le registre des DP ;
  • d’un usage dans l’entreprise.

CONDITIONS POUR LE OU LA PERCEVOIR

Que ce soit l’accord, le contrat, l’engagement unilatéral, le texte à l’origine de l’avantage peut fixer des conditions dès lors qu’elles ne sont ni illicites ni discriminatoires.

À NOTER Quand les termes de la convention, du contrat ou de l’engagement patronal sont flous, il appartient au juge de les interpréter (Cass. soc., 22 févr. 2000, no 97-43.465)

Type de contrat

Il est bien entendu interdit de faire une différence entre les CDI et les CDD (C. trav., art. L. 1242-14).

De même, les salariés titulaires d’un contrat à temps partiel ont droit au 13e mois ou à la prime calculée en fonction de leur nombre d’heures (C. trav., art. L. 3123-11).

Il semble également, bien que le point n’ait pas été tranché par les tribunaux, que les salariés en contrat de professionnalisation puissent y prétendre si l’avantage provient d’une source collective (accord, engagement unilatéral, usage) puisque le Code du travail prévoit qu’ils « bénéficient de l’ensemble des dispositions applicables aux autres salariés de l’entreprise, dans la mesure où elles ne sont pas incompatibles avec les exigences de leur formation »(C. trav., art. L. 6325-6).

Ancienneté

Pour toucher ces primes ou 13e mois, faut-il satisfaire à une condition d’ancienneté ? Cela dépend de ce qui est prévu dans l’accord, le contrat, l’engagement unilatéral ou de la teneur de l’usage.

Un employeur peut, par exemple, prouver qu’il n’a jamais versé de prime au salarié ayant moins d’un an d’ancienneté et, dans ce cas, les salariés n’ayant pas cette ancienneté ne peuvent rien revendiquer.

Présence dans l’entreprise à une date donnée

Il n’est pas rare que les accords ou engagements unilatéraux anciens subordonnent le versement du 13e mois au fait d’être présent à l’effectif à la date du paiement. La jurisprudence ne voit aucune objection à ce type de clause (Cass. soc., 10 juin 1992, no 88-44.717).

Mais il faut néanmoins que la date à laquelle la présence est exigée ne soit pas postérieure à celle du versement, sinon, la jurisprudence considère que la clause porte atteinte à la liberté de travail du salarié (Cass. soc., 18 avr. 2000, no 97-44.235, pour une clause imposant une présence au 30 juin suivant).

Privation ou réduction en cas de faute

C’est une condition illicite car elle revient à sanctionner pécuniairement le salarié, ce qui est interdit par le Code du travail (C. trav., art. L. 1331-2 ; Cass. soc., 11 févr. 2009, no 07-42.584).

PRISE EN COMPTE DANS LE SMIC OU LE SALAIRE MINIMUM CONVENTIONNEL

Le 13e mois ou les primes dont la périodicité dépasse le mois (primes trimestrielles, semestrielles, annuelles), ne sont prises en compte pour vérifier qu’un salarié touche bien le Smic, que le mois où ils sont versés (Circ. min. no 3-81, 29 juill. 1981 ; Cass. soc., 17 mars 1988, no 85-41.930).

Cela revient à dire qu’ils se rajoutent au salaire minimum car on n’imagine pas un employeur supprimer ou réduire le salaire mensuel contractuel sous le prétexte que, ce mois-là, il a versé une prime de fin d’année. D’ailleurs, l’appellation même de 13e mois suggère un avantage qui s’ajoute et non qui se substitue. À noter que la plupart des accords collectifs ou clause de contrats de travail donnant droit à un 13e mois parlent d’un élément s’ajoutant au salaire régulier.

Quant aux contrats de travail, ils font généralement état d’un salaire annuel payé sur treize mois.

INCIDENCE DES ABSENCES

Le 13e mois ou la prime de fin d’année sont-ils réduits en cas d’absence du salarié ? Une fois encore, cela dépend des dispositions octroyant l’avantage. Mais attention, même un accord collectif ne peut pas prévoir des conditions contraires à la loi ou discriminatoires.

Ainsi, il est interdit de diminuer le 13e mois ou n’importe quelle prime en raison des absences liées à l’exercice des mandats représentatifs (Cass. soc., 2 juin 2004, no 01-44.474).

De même, quand la loi instaure un congé en précisant qu’il est assimilé à du travail effectif pour l’ensemble des droits, comme par exemple le congé de naissance ou de mariage, la prime ou le 13e mois ne peuvent être réduits en raison de ces absences (Cass. soc., 10 déc. 1997, no 94-44.887, pour un congé de naissance). Mais il faut que le congé soit intégralement assimilé à du travail effectif : le fait qu’il le soit pour le calcul des congés payés ne suffit pas.

On peut se demander, à la lumière de l’article L. 1132-1 du Code du travail relatif aux discriminations illicites, s’il est encore légal de réduire le 13e mois en fonction des absences maladie (discrimination liée à l’état de santé) ou de la maternité (discrimination liée à la grossesse). Tout dépend, en fait, de la finalité de la prime ou du 13e mois. S’il est expressément destiné à récompenser la présence au travail, ou si cela se déduit des conditions d’obtention, il est possible de réduire la prime même pour un absence telle qu’une indisponibilité consécutive à un accident du travail (Cass. soc., 17 oct. 2007, no 06-40.311). Mais toutes les absences doivent alors être à la même enseigne. Pas question de traiter plus sévèrement les absences pour grève que les autres

RÉPERCUSSION SUR D’AUTRES AVANTAGES

La perception d’une prime de fin d’année ou du 13e mois soulève quelques questions.

Entrent-ils dans l’assiette de calcul des congés payés ?

Les congés payés se calculent de deux façons : première manière, maintien du salaire habituel, deuxième manière, le dixième de la rémunération perçue par le salarié pendant la période de référence, le système le plus avantageux devant être retenu. Dans 90 % des cas, la jurisprudence estime qu’il n’y a pas lieu d’intégrer le treizième mois dans l’assiette de calcul des congés payés.

Exemple : le contrat de travail d’un salarié lui assurait « un salaire mensuel brut de < > francs, payé treize fois dans l’année. ». Il ajoutait : « le 13e mois prévu contractuellement est déterminé par rapport à une période de douze mois. » Le salarié voulait que son salaire annuel servie de base au calcul du dixième. Requête refusée par la Cour de cassation après avoir « constaté que le 13e mois de salaire était calculé pour l’année entière, périodes de travail et de congé confondues, en sorte que son montant n’était pas affecté par le départ du salarié en congé », décide « qu’il convient d’exclure ce 13e mois de l’assiette des congés payés »(Cass. soc., 8 juin 2011, no 09-71.056). Cet arrêt reprend un mode de raisonnement constant de la Cour de cassation (Cass. soc., 23 mai 2007, no 05-40.888 ; Cass. soc., 26 nov. 2008, no 07-43.258).

En revanche, une prime annuelle calculée en pourcentage du salaire, mais uniquement sur le salaire des périodes travaillées, sera intégrée au dixième (Cass. soc., 20 janv. 2010, no 08-43.310 ; Cass. soc., 25 mars 1982, no 80-40.589).

Sont-ils inclus dans l’indemnité de préavis ?

Le salarié a droit à sa prime annuelle ou à son 13e mois... si leur paiement doit intervenir pendant la période de préavis (Cass. soc., 21 juin 1989, no 86-41.493).

En revanche, si ce paiement est prévu à une date se situant hors du préavis, le salarié ne peut prétendre à rien sauf à prouver que l’avantage est dû au prorata du temps de travail en vertu d’un usage ou d’un accord collectif (Cass. soc., 21 juin 1989, no 86-41.493 ; Cass. soc., 18 mai 1999, no 97-45.569). Ces règles sont valables que le préavis soit effectué ou non.

Entrent-ils dans le calcul de l’indemnité de licenciement ?

L’indemnité légale se calcule sur la totalité des salaires versés au cours des douze derniers mois, y compris les primes, gratifications ou 13e mois annuels, ou encore sur les trois dernier mois auxquels on rajoute un douzième des avantages annuels (C. trav., art. R. 1234-4).

EMBAUCHE OU RUPTURE EN COURS D’ANNÉE

Un salarié embauché en cours d’année ou, à l’inverse, un salarié dont le contrat se termine en cours d’année, a-t-il droit au 13e mois ou à la prime annuelle au prorata temporis ? Oui, si le contrat prévoit une rémunération annuelle payée sur 13 mois (Cass. soc., 28 oct. 2009, no 08-40.842).

Réponse différente si l’accord ou le contrat qui institue l’avantage prévoit une condition de présence (par exemple au 31 décembre de l’année, pour un versement de l’avantage fin décembre), le salarié qui s’en va, même au 15 décembre, ne peut rien revendiquer. En revanche, celui qui est embauché courant décembre aura droit à l’intégralité de son treizième mois ou de sa prime. Quand l’accord, le contrat ou l’engagement unilatéral subordonnent le versement à une présence sur la totalité de l’année, le salarié qui quitte l’entreprise le 21 décembre ne peut rien réclamer (Cass. soc., 20 févr. 1986, no 83-41.049).

Un peu injustes, ces dispositions tendent de plus en plus à disparaître et les entreprises préfèrent nettement accorder des droits proportionnels à la durée de présence dans l’entreprise. Il n’y a rien d’illicite à prévoir un calcul du prorata par mois entier, en excluant les mois commencés.

En cas de 13e mois ou de prime résultant d’un usage ou d’un document écrit imprécis, c’est au salarié qu’il revient de prouver son droit à une somme prorata temporis(Cass. soc., 9 janv. 1996, no 92-44.604).

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