• Les Cahiers du DRH, Nº 306-307, Mars 2023
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  • Le dispositif au regard du droit de l’Union européenne et de la Charte sociale européenne
Les Cahiers du DRH, 306-307, 01-03-2023
Les Cahiers du DRH

Le dispositif au regard du droit de l’Union européenne et de la Charte sociale européenne

Le dispositif au regard du droit de l'Union européenne et de la Charte sociale européenne

Le dispositif français du forfait annuel en jours fait l'objet d'un contentieux de masse au niveau national, qui se traduit également au niveau supranational par l'intervention du Comité européen des droits sociaux et par l'influence du droit de l'union européenne.

Ludovic GENTY

Avocat associé Fromont Briens

Hadrien DURIF

Avocat Fromont Briens

Avant d'analyser plus en avant le dispositif français du forfait annuel en jours à l'aune du droit européen, il convient de rappeler qu'il existe deux Europe :

  • l'Europe des 27 (Union européenne ou UE) ;
  • l'Europe des 46 (Conseil de l'europe).

L'UE s'est dotée de nombreux textes à valeur normative, dont la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) peut vérifier l'application.

Le Conseil de l'Europe, quant à lui, a adopté, en 1961, une convention intitulée « Charte sociale européenne » qui a, par la suite, été révisée en 1999.

Parallèlement, le Conseil de l'Europe a mis en place un Comité européen des droits sociaux (CEDS), qui est chargé de vérifier l'application de la Charte.

LE FORFAIT ANNUEL EN JOURS AU REGARD DE LA CHARTE SOCIALE EUROPÉENNE

Dispositions de la Charte sociale

La Charte sociale européenne énonce des droits fondamentaux sociaux et édicte des normes afférentes, notamment, au temps de travail.

En effet, l'article 2 de la partie II de cette charte prévoit un engagement des parties contractantes s'agissant de l'équité des conditions de travail :

« En vue d'assurer l'exercice effectif du droit à des conditions de travail équitables, les parties s'engagent :

1) à fixer une durée raisonnable au travail journalier et hebdomadaire, la semaine de travail devant être progressivement réduite pour autant que l'augmentation de la productivité et les autres facteurs entrant en jeu le permettent ;

2) à reconnaître le droit des travailleurs à un taux de rémunération majoré pour les heures de travail supplémentaires, exception faite de certains cas particuliers. »

L'article 4 précise également :

« En vue d'assurer l'exercice effectif du droit à une rémunération équitable, les parties s'engagent : [...] à reconnaître le droit des travailleurs à un taux de rémunération majoré pour les heures supplémentaires, exception faite de certains cas particuliers. »

Le Comité européen des droits sociaux (CEDS) a eu à se prononcer à plusieurs reprises sur la validité du dispositif français du forfait annuel en jours.

Décisions du Comité européen des droits sociaux

Dès 2001, saisi par la CFE-CGC, le CEDS a noté que, dans le système français de forfait annuel en jours, les heures de travail effectuées dans le cadre de la flexibilité de la durée du travail étaient anormalement élevées, et que, dans ces conditions, une période de référence sur l'année pour le calcul des heures supplémentaires était excessive, concluant à la violation de l'article 4 de la Charte.

En outre, le Comité a relevé, d'une part, que les salariés pouvaient être amenés à travailler jusqu'à 78 heures par semaine et que, d'autre part, le recours aux conventions collectives et aux accords d'entreprise concernant sa mise en place n'offrait pas des garanties suffisantes en ce que la loi n'exigeait pas que soit fixée une durée maximale journalière et hebdomadaire de travail, concluant à la violation de l'article 2 de la Charte (1) .

Cette première décision a donc été rendue au visa des articles 2 et 4 de la Charte, respectivement relatifs au droit à des conditions de travail et à une rémunération équitables.

En 2004, le CEDS a rendu deux nouvelles décisions sur le dispositif français, confirmant l'analyse opérée dans sa décision de 2001 (2) .

En 2010, il a de nouveau été amené à se prononcer sur le régime français du forfait annuel en jours (3) .

En effet, la CFE-CGC, syndicat auteur de la réclamation, avait procédé à la saisine du Comité au motif que le système de forfait en jours sur l'année applicable en France violerait les articles 1, § 1, 2, § 1, 3, 4, § 2, E. 20 et 27 de la Charte révisée (voir ci-après).

Violations alléguées de la Charte - Détail

VIOLATION ALLÉGUÉES DE L'ARTICLE 1, § 1 - DROIT AU TRAVAIL

VIOLATION ALLÉGUÉES DE L'ARTICLE 2, § 1 - DROIT À DES CONDITIONS DE TRAVAIL ÉQUITABLES

VIOLATIN ALLÉGUÉE DE L'ARTICLE 3 - DROIT À LA SÉCURITÉ ET À L'HYGIÈNE DANS LE TRAVAIL

« L'augmentation des heures de travail des salariés se ferait au détriment de l'embauche de nouveau personnel et nuirait par là-même à l'objectif de réalisation de plein emploi. »

« La CFE-CGC estime que non seulement une durée hebdomadaire de travail de 78 heures doit être considérée comme déraisonnable, mais qu'il en va de même d'une durée quotidienne de travail de 13 heures, et ce en l'absence de conditions la justifiant et d'un mécanisme propre à assurer un temps de repos compensateur. »

« La rupture de l'équilibre dans la répartition du temps de travail, de repos et de loisir découlant du système de forfait en jours sur l'année, tel que maintenu par la loi du 20 août 2008, emporterait violation de l'article 3 en raison de l'impact que cela aurait sur la santé des travailleurs concernés. »

VIOLATION ALLÉGUÉE DE L'ARTICLE 4 - DROIT À UNE RÉMUNÉRATION ÉQUITABLE

VIOLATION COMBINÉE DES ARTICLES E. 20 ET 27 - NON-DISCRIMINATION, DROIT À L'ÉGALITÉ DES CHANCES, DROIT DES TRAVAILLEURS AYANT DES RESPONSABILITÉS FAMILIALES À L'ÉGALITÉ DES CHANCES ET DE TRAITEMENT

« Les dispositions litigieuses fixent à 218 le nombre de jours travaillés au-delà duquel une majoration du salaire doit être prévue, sans pour autant fixer de temps de référence en heures quotidiennes, hebdomadaires, mensuelles ou annuelles de travail [...] il est impossible de prendre en compte les heures supplémentaires effectuées par les salariés concernés par le système de forfait en jours sur l'année. »

« [...] discrimination des salariés soumis au régime de forfait en jours sur l'année quant à la durée de travail raisonnable et le droit à une rémunération équitable notamment des heures supplémentaires. »

Malgré les différentes violations alléguées et développées par le syndicat auteur de la réclamation, les débats ont principalement porté sur l'article 2, § 1, de la Charte sociale européenne révisée.

À titre liminaire, le CEDS a rappelé avoir d'ores et déjà examiné et jugé contraire aux dispositions de l'article 2, § 1, précité le système français de forfait annuel en jours tel qu'il résultait des législations antérieures.

Le CEDS a donc été amené à examiner la conventionnalité des dispositions de la loi du 20 août 2008 par application de trois critèresauxquels devaient nécessairement répondre les mesures de flexibilité du temps de travail (voirschémaci-après).

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S'agissant du premier critère, et plus particulièrement de la durée de travail journalière ou hebdomadaire, le CEDS a considéré que, par application du droit à un repos journalier de 11 heures, la limite journalière française maximale de travail était fixée à 13 heures.

À ce titre, il a jugé la limite journalière à la durée de travail des salariés soumis au forfait en jours conforme à l'article 2 de la Charte.

Toujours dans la perspective d'examiner le premier critère, le CEDS a raisonné de façon identique s'agissant de la durée hebdomadaire de travail, en relevant que, par application des règles imposant un repos hebdomadaire de 24 heures consécutives auxquelles s'ajoutent les 11 heures de repos quotidien, un salarié en forfait annuel en jours pourrait être amené à travailler jusqu'à 78 heures par semaine.

Cette durée de travail hebdomadaire a été jugée « manifestement trop longue pour être qualifiée de raisonnable au sens de l'article 25, § 1, de la Charte révisée ».

Le premier critère nécessaire à la déclaration de conventionnalité des dispositions de la loi du 20 août 2008 faisait donc d'ores et déjà défaut.

S'agissant du second critère relatif au cadre juridique, le Comité a considéré insuffisantes les garanties offertes par le système de forfait en jours et telles qu'issues de la négociation collective (voirschémaci-après).

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Pour l'ensemble de ces raisons, et sans examiner le troisième et dernier critère, le CEDS a considéré que la situation des salariés travaillant en France sous la forme d'un forfait en jours sur l'année constituait une violation de l'article 2, § 1, de la Charte révisée.

Enfin, et plus récemment, le CEDS s'est à nouveau prononcé sur le forfait annuel en jours français (4) .

Dans sa décision rendue en mars 2021, le Comité a, une nouvelle fois, constaté que le seuil théorique de 78 heures de travail hebdomadaire demeurait applicable en France.

Au crédit de la France, le Comité a noté que les conventions collectives sont désormais tenues d'organiser un contrôle régulier, par l'employeur, du temps de travail des salariés soumis à un forfait annuel en jours, et qu'il revient à la Cour de cassation de contrôler l'application de ces dispositions.

Le CEDS a toutefois considéré qu'un tel contrôle a posteriori par un juge n'est pas suffisant pour garantir une durée raisonnable de travail.

Par ailleurs, se référant à la commission d'experts pour l'application des conventions et recommandations de l'Organisation internationale du travail (OIT), le Comité a considéré que, sur les périodes de références d'une durée raisonnable pour le calcul de la durée moyenne du travail, celles s'étendant de quatre à six mois étaient acceptables, et que celles allant jusqu'à un an pouvaient l'être uniquement en présence de circonstances exceptionnelles.

Dans cette dernière hypothèse, il faut, selon le Comité, qu'existent des raisons objectives, techniques, ou organisationnelles, justifiant une telle extension jusqu'à 12 mois, étant précisé que la durée maximale hebdomadaire de travail ne doit, en tout état de cause, pas dépasser 60 heures.

S'agissant précisément du système français de forfait annuel en jours sur l'année, si la nature du travail, ainsi que l'objectif d'organisation du travail pour la catégorie particulière des travailleurs soumis au forfait annuel en jours, peuvent justifier d'étendre la période de référence à un an, il reste que la durée hebdomadaire travaillée peut dépasser les 60 heures.

À ce titre, le CEDS a confirmé une nouvelle fois que le dispositif français de forfait annuel en jours viole l'article 2, paragraphe 1, de la Charte.

En outre, le Comité rappelle que l'article 4, § 2, de la charte, instaurant le droit à une rémunération équitable, est inextricablement lié à l'article 2, § 1, garantissant une durée de travail raisonnable.

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C'est donc par le prisme du droit à une rémunération équitable, et au motif que les salariés ne peuvent pas prétendre à la réalisation d'heures supplémentaires, que le Comité a considéré qu'il y avait violation de l'article 4, paragraphe 2.

Impact des décisions du CEDS

Pour autant, le Comité n'est pas une Cour. Celui-ci se contente de rendre des rapports, servant de base, le cas échéant, à une recommandation du Comité des ministres du Conseil de l'europe, organe politique, d'adopter une résolution (5) ...

À cet égard, seule la dernière réclamation en date a donné lieu à une recommandation, les précédentes donnant lieu à une simple résolution simplement déclarative.

À ce titre, le Comité des ministres s'est contenté de recommander à la France de (6) « réexaminer sa législation sur le système de forfait en jours et de renforcer les mesures existantes en vue d'introduire des limitations légales de la durée maximale hebdomadaire de travail, des garanties adéquates assurant un temps de travail raisonnable ainsi qu'une réglementation adéquate des heures de travail. »

En outre, si la Cour de cassation peut faire référence aux dispositions de la Charte sociale dans ses décisions, elle en a toujours écarté l'effet direct entre particuliers, notamment en dernier lieu en ce qui concerne le barème Macron (7) .

Si le Conseil d'État a, quant à lui, pu faire application de la Charte, c'est dans le cadre d'un litige portant sur un acte pris par un établissement public, dont un particulier réclamait l'annulation. Le Conseil d'État a décidé que les dispositions invoquées de la Charte ne nécessitaient aucun acte complémentaire pour produire des effets à l'égard des particuliers, en en faisant une application verticale, et non horizontale. En tout état de cause, le Conseil d'État a fait application de l'article 24 de la Charte portant sur le licenciement, à l'exclusion donc des dispositions sur le temps de travail (8) .

Aussi, bien qu'il ne soit pas permis de douter que le dispositif français du forfait annuel en jours soit non conforme à la Charte sociale européenne, une telle non-conformité n'a, en pratique, que peu d'impact, même si elle peut avoir une influence sur l'appréciation des juges et du législateur, surtout si elle vient s'ajouter à des problématiques de conventionnalité au regard du droit de l'Union européenne.

LE FORFAIT ANNUEL EN JOURS AU REGARD DU DROIT DE L'UNION EUROPÉENNE

Directive Temps de travail et Charte des droits fondamentaux

Au niveau de l'Union européenne, deux textes trouvent à s'appliquer en matière de durée du travail.

En premier lieu, a été adoptée la directive CE 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, qui a été par la suite actualisée en 2000, puis réécrite dans la directive no 2003/88/CE.

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Pour autant, l'article 17 de cette Directive prévoit des dérogations importantes permettant aux États membres de déroger aux règles posées par les articles 3, 4, 5 et 6 susvisés :

« 1. Dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs, les États membres peuvent déroger aux articles 3 à 6, 8 et 16 lorsque la durée du temps de travail, en raison des caractéristiques particulières de l'activité exercée, n'est pas mesurée et/ou prédéterminée ou peut être déterminée par les travailleurs eux-mêmes, et notamment lorsqu'il s'agit :

« a) de cadres dirigeants ou d'autres personnes ayant un pouvoir de décision autonome. »

En parallèle, l'UE a adopté une Charte des droits fondamentaux le 7 décembre 2000. Cette charte, qui a acquis une force contraignante par le traité de Lisbonne en 2007, prévoit notamment des dispositions en matière de conditions de travail (voirschémaci-après).

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Appréciation des juges sur le dispositif du forfait annuel en jours au regard du droit de l'Union

Dans une décision désormais ancienne, la Cour de cassation avait, au visa de la directive « Temps de travail » de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (mais également de l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs), décidé que, dans la mesure où « les États membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur », (...) toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, ainsi que des repos, journalier et hebdomadaire », et décidé qu'à défaut la convention de forfait était inopposable au salarié (9) .

Ce qui a contraint le législateur à modifier les textes applicables en la matière, par la loi Travail du 8 août 2016 (10) , et les partenaires sociaux à réviser de nombreux accords (11) .

En effet, contrairement aux dispositions de la Charte sociale européenne, celles de la directive « Temps de travail » et de la Charte des droits sociaux fondamentaux bénéficient d'un effet direct, y compris vertical.

Il ne s'agit dès lors pas simplement de soft-law, mais bien de moyens qui peuvent être invoquées directement devant le juge national.

Or, dans une décision très remarquée, la CJUE a pu juger (12) : « Les articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, lus à la lumière de l'article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que de l'article 4, paragraphe 1, de l'article 11, paragraphe 3, et de l'article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail, doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à une réglementation d'un État membre qui, selon l'interprétation qui en est donnée par la jurisprudence nationale, n'impose pas aux employeurs l'obligation d'établir un système permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur. »

La CJUE a notamment relevé que la détermination objective et fiable du nombre d'heures de travail quotidien et hebdomadaire est essentielle pour vérifier si la durée hebdomadaire maximale de travail et si les périodes minimales de repos journalier et hebdomadaire ont bien été respectées.

Si cette décision n'a pas été spécifiquement rendue dans le cadre d'un forfait annuel en jours, elle n'est pas sans soulever des interrogations.

En effet, en matière de forfait annuel en jours, la durée du temps de travail journalier n'est, en pratique, jamais mesurée... Et une telle pratique a d'ailleurs pu être sanctionnée par les juges du fond (13) .

Pour autant, au regard de la dérogation prévue par l'article 17 de la Directive « Temps de travail », il est permis de douter qu'elle y soit transposable.

Une attention toute particulière doit toutefois être portée au champ d'application de cette dérogation.

En effet, la Directive vise, pour ce qui est des salariés concernés par les dérogations, les « cadres dirigeants ou d'autres personnes ayant un pouvoir de décision autonome », ce qui peut s'avérer plus strict que le champ d'application du forfait annuel en jours en France, puisque les dispositions du Code du travail visent les cadres « dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif » (14) et qui possèdent une « autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps » (15) .

Ces deux expressions peuvent désigner des populations différentes dans la mesure où n'est pas nécessairement un cadre « ayant un pouvoir de décision autonome » au sens de la Directive un cadre disposant d'autonomie dans l'organisation de son emploi du temps et dont les fonctions l'empêchent de suivre l'horaire collectif...

Les juges du fond ont déjà pu faire application du droit européen sur ce sujet, en jugeant qu'un employeur devait mettre en place un système permettant le décompte de la durée quotidienne de travail pour un salarié en forfait annuel en jours n'ayant pas une autonomie de décision, bien que la décision n'ait porté que sur la preuve des heures supplémentaires revendiquées et non sur la validité de la convention de forfait en jours elle-même (16) .

Il est toutefois envisageable, si ce n'est prévisible, que les salariés se saisissent de ce moyen, quitte à formuler, devant les juges du fond, une question préjudicielle... Dont la réponse n'a, à ce jour, rien d'évident.

La prudence demeure donc de mise concernant les forfaits annuels en jours, a fortiori pour les salariés qui ne possèdent pas de pouvoir de décision autonome.

(1)

CEDS, 16 nov. 2001, réclamation no 9/2000.

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(2)

CEDS, 12 oct. 2004, réclamation no 16/2003, et CEDS, 9 déc. 2004, réclamation no 22/2003.

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(3)

CEDS, 23 juin 2010, réclamations no 55/2009 et no 56/2009.

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(4)

CEDS, 19 mars 2021, réclamation no 149/2017.

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(5)

Protocole additionnel à la Charte sociale européenne prévoyant un système de réclamations collectives, 9 nov. 1995, art. 9.

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(6)

Recommandation CM/RecChS(2022)1, 23 févr. 2022.

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(7)

Cass. avis., 17 juill. 2019, no 19-70.010 et no 19-70.011 ; Cass. soc., 11 mai 2022, no 21-15.247.

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(8)

CE, 7e et 2e sous-sect. réunies, 10 févr. 2014, no 358992.

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(9)

Cass. soc., 29 juin 2011, no 09-71.107.

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(10)

L. no 2016-1088, 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.

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(11)

Cass. soc., 24 avr. 2013, no 11-28.398, pour la CCN des Bureaux d'études techniques et des cabinets de conseil (dite « Syntec »), révisée en 2014 ; Cass. soc., 11 juin 2014, no 11-20.985, pour la CCN du BTP, révisée en 2013 ; Cass. soc., 7 juill. 2015, no 13-26.444, pour la CCN des HCR, révisée en 2013, etc.

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(12)

CJUE, 14 mai 2019, aff. C-55/18.

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(13)

CA Poitiers, 6 mai 2021, no 19/02934.

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(14)

C. trav., art. L. 3121-38.

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(15)

C. trav., art. L. 3121-45.

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(16)

CA Douai, 17 févr. 2023, no 20/01695.

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