Charles DUMEL
Avocat counsel Fromont Briens
DÉCONNEXION : DROIT OU DEVOIR POUR LE SALARIÉ AUTONOME ?
Consacré par la loi du 8 août 2016 (1) , dite « loi Travail » ou « loi El Khomri », le droit à la déconnexion a pour but « d'assurer le respect des temps de repos et de congé, ainsi que de la vie personnelle et familiale » (2) face à un constat : celui de l'empiètement de la sphère professionnelle sur la sphère personnelle induit par l'emploi des technologies de l'information de la communication (TIC) comme outils de travail.
Pour les salariés suivant un régime horaire de durée du travail, la mise en œuvre de ce droit est assez simple, à tout le moins conceptuellement : il est attendu qu'ils se déconnectent à l'heure de fin de service, prennent leur repos et se reconnectent à leur prochaine prise de poste.
Mais quid des salariés qui, comme ceux en forfait annuel en jours, sont autonomes dans l'organisation de leur emploi du temps ? Ceux-ci sont en effet libres de planifier leur temps de travail et de repos, sous réserve de tenir compte des contraintes liées à l'organisation collective du travail dans l'entreprise (3) . Pris sous cet angle, les TIC apparaissent comme de parfaits outils au service de l'autonomie des salariés en forfait en jours.
Cela ne doit toutefois pas masquer l'autre facette des outils numériques, à savoir le lien quasi constant - d'aucuns parlent même de « laisse » - qu'ils sont susceptibles de créer entre le salarié et son travail. Un lien qu'il peut être difficile de couper pour de multiples raisons : souhait de bien faire, charge mentale liée au travail, difficulté à déléguer, culture de l'immédiateté et du présentéisme (même à distance), surcharge de travail, etc.
Remarque Selon l'étude réalisée par l'Ifop en juillet 2017 sur les cadres et l'hyperconnexion, 78 % d'entre eux déclarent consulter leurs communications professionnelles pendant les week-ends et les vacances et, parmi ceux-ci, 51 % le font pour s'assurer qu'il n'y a pas de problèmes en leur absence, 31 % pour éviter d'être débordés à leur retour. Cette étude montre également que 64 % des répondants estiment que les TIC contribuent à améliorer la qualité de vie au travail, alors que, dans le même temps, ils sont 51 % à considérer la possibilité d'un accès à ces outils, y compris en dehors du temps de travail comme une source de stress supplémentaire, ce qui illustre bien la perception ambivalente qui entoure les TIC.
Conjugué à l'autonomie censée caractériser les salariés en forfait en jours, le recours aux outils numériques brouille ainsi encore davantage la frontière entre temps de travail et de repos.
C'est pour cette raison que le législateur a introduit le droit à la déconnexion parmi les thèmes que l'accord de mise en place du forfait annuel en jours doit aborder (4) , avec un objectif : les salariés en forfait en jours doivent pouvoir exercer leur droit au repos nonobstant la flexibilité permise par leur régime de durée du travail et exacerbée par les TIC.
Ces derniers organisant leur emploi du temps de manière autonome, comment l'employeur peut-il néanmoins s'assurer qu'ils prennent effectivement les repos quotidien et hebdomadaire minimaux (de 11 et 35 heures consécutives respectivement) ? Faut-il considérer que le droit à la déconnexion est également un devoir pour les salariés en forfait en jours et qu'il leur revient donc d'organiser leur travail de façon à respecter les temps de repos obligatoires ?
Il s'agit là de l'enjeu central du droit à la déconnexion et au repos appliqué aux salariés en forfait en jours et ces derniers ont certainement leur part de responsabilité dans son exercice. Cependant, comme pour le suivi des jours de travail et de repos, la responsabilité incombe avant tout à l'employeur, notamment au vu des risques contentieux.
CONNEXION CHOISIE : DU PRINCIPE À L'EFFECTIVITÉ
La plupart des entreprises qui se sont emparées du sujet sont assez rapidement parvenues à la conclusion que la déconnexion forcée par coupure des accès aux outils numériques pendant certaines plages horaires n'était pas une solution adaptée, et ce tout particulièrement pour les salariés en forfait en jours dont l'autonomie s'accommode mal d'une telle solution d'autorité.
La mesure qui apparaît la plus adéquate pour les intéressés est de concrétiser le droit à la déconnexion en posant comme principe la liberté pour ceux-ci de choisir leurs temps de connexion, sous certaines réserves visant à préserver le droit à la déconnexion des autres salariés et à assurer le respect des temps de repos.
Certes, les modalités de sa mise en œuvre sont à adapter en fonction du contexte de l'entreprise et, au sein même de celle-ci, potentiellement entre services ou équipes en raison des spécificités de leur activité, telle la nécessité d'interagir avec des personnes travaillant sous d'autres fuseaux horaires. Certaines lignes directrices peuvent néanmoins être dégagées.
Un préalable : le choix et l'articulation des sources normatives
L'accord collectif d'entreprise, d'établissement ou, à défaut, de branche qui autorise la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours doit déterminer, entre autres points, « les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7o de l'article L. 2242-14 » (5) .
En dépit de ce renvoi textuel aux dispositions du Code du travail qui définissent l'objet de la négociation annuelle obligatoire en matière de qualité de vie et des conditions de travail dans les entreprises d'au moins 50 salariés, il apparaît que l'accord collectif relatif au forfait en jours est en toute hypothèse censé traiter du droit à la déconnexion, quel que soit l'effectif de l'entreprise. Cela se comprend aisément dès lors que ce droit existe indépendamment de tout accord collectif, s'agissant d'une déclinaison du droit au repos (6) .
En pratique, l'entreprise dispose d'une certaine liberté quant au choix du « véhicule » normatif le plus approprié pour encadrer le droit à la déconnexion : elle peut décider de traiter le sujet de manière détaillée dans l'éventuel accord d'entreprise sur le forfait en jours, tout comme opter pour effectuer un renvoi aux dispositions :
- d'un autre accord d'entreprise, tel un accord de QVTC, un accord ad hoc sur le droit à la déconnexion ou plus largement sur le numérique dans l'entreprise (lequel pourrait par ailleurs comporter un volet sur le télétravail, par exemple) ;
- d'une charte dédiée (7) , c'est-à-dire une décision unilatérale quand bien même celle-ci ferait l'objet d'une consultation du CSE (dans les entreprises de 50 salariés) ou à tout le moins d'une concertation préalable avec les représentants du personnel ;
- d'un accord ou d'une charte d'entreprise pouvant en toute hypothèse comporter des dispositions spécifiques aux salariés en forfait en jours.
Si l'entreprise a négocié son propre accord collectif de forfait en jours, les stipulations relatives au droit à la déconnexion que celui-ci pourrait contenir devront être cohérentes avec les éventuelles dispositions ayant le même objet de l'accord de QVCT que l'entreprise pourrait avoir conclu par ailleurs.
Si l'entreprise a recours au forfait en jours sur le fondement d'un accord de branche, elle peut compléter, adapter, voire déroger aux stipulations de ce dernier, dès lors que le forfait en jours et le droit à la déconnexion relèvent des domaines où l'accord d'entreprise prévaut par construction sur l'accord de branche (8) .
Remarque Une charte d'entreprise ne saurait en revanche opérer de telles adaptations ou dérogations, précisément en raison de son caractère unilatéral.
Un point de départ : la définition du droit à la déconnexion
Du droit de ne pas se connecter pendant les repos à la liberté de choisir ses temps de connexion
La loi ne définit le droit à la déconnexion que par sa finalité, à savoir assurer le respect des temps de repos et de congé, ainsi que l'équilibre entre vie professionnelle et vie personnelle et familiale (9) . C'est donc à l'entreprise qu'il revient de préciser en quoi consiste ce droit.
Selon la définition la plus communément admise, il s'agit de celui pour le salarié de n'être ni joignable, ni tenu de répondre à des sollicitations, ni connecté à des fins professionnelles via les TIC (y compris via ses outils personnels) en dehors de son temps de travail, c'est-à-dire pendant ses repos, ses congés (payés ou autres) et durant les périodes de suspension du contrat de travail. L'existence même de ce droit exclut qu'un salarié puisse être sanctionné pour l'avoir exercé.
Remarque Pas de spécificité pour les salariés en forfait en jours à cet égard : cette définition se pose dans les mêmes termes pour l'ensemble des salariés, quel que soit leur régime de durée du travail.
C'est sur les modalités de mise en œuvre du droit à la déconnexion que la spécificité du forfait en jours peut influer, puisque l'autonomie dans la gestion de l'emploi du temps et l'impossibilité de suivre un horaire prédéterminé constituent l'essence même et la condition sine qua non d'éligibilité des salariés à ce régime. Le respect de cette autonomie suppose de laisser aux salariés en forfait en jours une certaine liberté dans le choix de leurs temps de connexion et, réciproquement, de déconnexion.
Une liberté qui s'arrête là où commence celle des autres
Autonomie ne saurait cependant signifier liberté absolue, même pour les salariés en forfait en jours.
Il est en effet essentiel que chaque salarié respecte le droit à la déconnexion de ses collègues, y compris de sa hiérarchie, afin que l'ensemble puisse bénéficier de ce droit. En effet, qui ne connaît pas quelqu'un qui envoie systématiquement des courriels tard le soir, la nuit et le week-end tout en paraissant attendre une réponse immédiate ?
Cette exigence indispensable à l'effectivité du droit à la déconnexion devrait ainsi autoriser l'exercice par l'employeur de son pouvoir disciplinaire à l'égard du salarié qui adresserait de manière réitérée des messages à des collègues ou subordonnés à des moments d'ordinaire consacrés au repos (tard le soir, très tôt le matin, le samedi ou le dimanche), et tandis qu'aucune situation d'urgence ou circonstance exceptionnelle ne le justifie.
Pour illustrer le propos, un parallèle peut être dressé avec la jurisprudence récente de le Cour de cassation qui retient qu'« une convention individuelle de forfait annuel en jours n'instaure pas au profit du salarié un droit à la libre fixation de ses horaires de travail indépendamment de toute contrainte liée à l'organisation du travail (...) » (10) . Dès lors, un salarié au forfait en jours ne devrait pas pouvoir prendre prétexte de son autonomie pour s'abstraire des rythmes normaux de travail dans l'entreprise et ne pas respecter les temps de repos des autres salariés.
Afin de sécuriser autant que possible l'exercice du pouvoir disciplinaire pour manquement à l'obligation de respecter le droit à la déconnexion d'autrui, cette obligation pourrait être inscrite dans le règlement intérieur (RI) de l'entreprise. En revanche, la possibilité de sanctionner un salarié pour non-respect de son propre repos quotidien ou hebdomadaire minimum ne devrait pas requérir d'adjonction audit RI, l'entreprise étant en droit d'exiger que le salarié s'y conforme, afin que les obligations légales qui pèsent sur l'employeur à cet égard soient respectées. Il a d'ailleurs déjà été jugé que le non-respect du repos hebdomadaire par un salarié peut justifier son licenciement pour faute grave (11) .
Cette capacité de coercition à l'égard du salarié suppose en toute occurrence que celui-ci ait été mis en capacité d'exercer son propre droit à la déconnexion, en particulier par la régulation de l'utilisation des outils numériques et par la prévention des surcharges de travail.
Un incontournable : la diffusion et l'application de règles de bonne utilisation des TIC
Créer les conditions d'un exercice effectif du droit à la déconnexion passe avant toute chose par un effort continu de responsabilisation de l'ensemble des acteurs dans l'usage des outils numériques et le respect des temps de repos.
Ainsi que le relevait déjà le rapport Mettling en 2015 (12) , « savoir se déconnecter (...) est une compétence qui se construit (...) à un niveau individuel (des rapports au temps, longs à construire et plutôt stables), mais qui a besoin d'être soutenue au niveau de l'entreprise (exemples : chartes, actions de sensibilisation), ainsi que par des contextes collectifs favorables (exemple : réciprocité entre les salariés). Le droit à la déconnexion est donc bien une coresponsabilité du salarié et de l'employeur (...) ».
Bien évidemment, il n'y a pas qu'une seule approche possible dans la régulation des outils numériques. Celle-ci doit être personnalisée et adaptée à l'activité, à la culture, à la structure d'âge et aux modes de communication de chaque entreprise. Avant d'initier des négociations ou d'élaborer des règles internes relatives au droit à la déconnexion, il est dès lors nécessaire d'analyser les besoins de l'entreprise, ainsi que ses effectifs afin d'identifier les comportements à risques et les mauvaises habitudes, pour déterminer les solutions possibles.
La loi laisse une certaine marge de manœuvre à l'employeur dans la définition des moyens de régulation les plus adaptés pour l'entreprise. Il peut néanmoins se déduire des textes relatifs à la négociation des accords de QVCT que ces mesures doivent inclure a minima « la mise en œuvre, à destination des salariés et du personnel d'encadrement et de direction, d'actions de formation et de sensibilisation à un usage raisonnable des outils numériques » (13) .
Sans prétendre à l'exhaustivité, le tableauci-après récapitule les mesures susceptibles d'être mises en œuvre, qu'elles soient prévues par accord collectif ou bien fruit d'une décision unilatérale de l'employeur. Ces mesures peuvent être prévues pour l'ensemble des salariés, indépendamment de leur régime de durée du travail, mais elles revêtent une importance toute particulière pour les salariés en forfait en jours qui sont sans doute plus à risque de connexion excessive du fait même de leur autonomie.
| | CONTENU DES MESURES DE RÉGULATION DES OUTILS NUMÉRIQUES |
Mesures structurelles | Organiser des actions de formation et de sensibilisationpour développer une culture du droit à la déconnexion, tout particulièrement à l'attention des salariés exerçant des fonctions d'encadrement qui doivent montrer le bon exemple et favoriser un environnement dans lequel les salariés perçoivent que l'équilibre vie professionnelle/vie personnelle est valorisé et ne se sentent pas contraints de répondre immédiatement aux sollicitations professionnelles pendant leur temps de repos. À cet effet, l'avenant du 13 décembre 2022 à l'accord relatif à la durée du travail du 22 juin 1999 dans la branche des bureaux d'études techniques (Syntec) a par exemple prévu la nomination, dans les entreprises de plus de 250 salariés, d'un « référent à la déconnexion » dont le rôle est précisément de « sensibiliser les collaborateurs et les managers aux enjeux de la déconnexion, et de diffuser les bonnes pratiques de la connexion responsable ». |
Diffuser un guide des bonnes pratiquesincitant les salariés à respecter les temps de déconnexion et rappelant les règles à suivre dans l'utilisation des outils numériques, telles que : - garder toujours à l'esprit que la déconnexion est de principe et que l'envoi de messages en dehors des heures normales de travail doit revêtir un caractère exceptionnel (sauf contrainte structurelle liée à l'activité du salarié ou de son équipe) ; - désactiver les notifications de messages pendant les temps de repos, au choix du salarié ; - s'interroger sur l'horaire approprié pour envoyer un message : si son envoi peut attendre une heure où les salariés ne sont pas habituellement en repos, la fonctionnalité « envoi différé » pourrait être utilisée ; - réfléchir au mode de communication adéquat : si le message est urgent, un moyen de communication plus direct comme le téléphone peut être préférable en ce qu'il implique une interaction immédiate permettant au destinataire de confirmer ou non sa disponibilité ; - définir le champ des destinataires en fonction du besoin ou non pour eux d'être informés. Il s'agit notamment d'employer à bon escient les fonctions « Répondre à tous », « Cc : » et « Cci : » ; - indiquer le caractère urgent du message dans son objet uniquement lorsque cela est vraiment le cas : autrement, le principe est que le fait de communiquer au moyen des TIC n'implique pas en soi une immédiateté de la réponse ; - employer la fonctionnalité « demande d'accusé de lecture » seulement quand cela est réellement nécessaire, afin de ne pas exercer une forme de pression inutile sur le destinataire ; - insérer dans les signatures une mention indiquant que si le message est reçu pendant le temps de repos de son destinataire, il n'appelle pas de réponse immédiate, sauf contre-indication expresse et exceptionnelle ; - se ménager également pendant la journée de travail des temps de déconnexion afin de pouvoir se dédier aux tâches nécessitant une concentration particulière sans avoir son attention détournée par le flux des messages, à charge pour leur émetteur de choisir le mode de communication adéquat si une réponse immédiate est nécessaire ; - programmer les réunions à des horaires compatibles avec le respect des temps de pause et de repos habituels et limiter l'utilisation des TIC pendant le déroulé des réunions afin de se concentrer et être efficace ; - préparer en amont les absences, notamment pour congés, en échangeant avec sa hiérarchie et son équipe sur les nécessités de service, les souhaits des uns et des autres et les éventuelles solutions de relais à mettre en place. Prévenir en tant que de besoin ses autres interlocuteurs internes et/ou externes et programmer un message d'absence. |
Définir une période de déconnexion indicative/de référence, y compris pour les salariés en forfait en jours, pendant laquelle il est recommandé de ne pas envoyer de messages et il est en tout état de cause posé comme principe que ceux reçus n'exigent pas de réponse immédiate. Cette période dépendra de l'organisation de l'entreprise. Par exemple, une période de déconnexion pourrait restreindre l'utilisation des courriels en semaine de 20 h à 7 h 30 et pendant les week-ends, avec de possibles exceptions pour certaines unités de travail. |
Configurer les outils numériques et le système de messagerie électronique pour émettre des notifications automatiquesde type « pop-up »rappelant les bonnes pratiques aux salariés qui se connecteraient ou s'apprêteraient à envoyer un message pendant la période indicative de déconnexion susvisée. En particulier, la notification pourrait inviter le salarié à utiliser la fonction d'envoi différé des courriels ou lui demander de confirmer l'envoi de son courriel pendant la période de déconnexion. |
Ménager la possibilité d'adaptations et de dérogationsau droit à la déconnexion justifiées par la gravité ou l'urgence d'une situation ou des besoins exceptionnels, y compris liés à des nécessités de service, étant rappelé que le salarié qui ne répondrait pas à des sollicitations professionnelles pendant ses repos ne pourra être sanctionné de ce fait. |
Mesures de suivi et de correction | Mettre en place un système de suivi statistique non nominatifdes connexions et des envois de messages électroniques pendant la plage de déconnexion de référence pour identifier les départements ou les équipes au sein desquels les comportements à risque sont récurrents et effectuer sur cette base des campagnes plus ciblées de rappel des bonnes pratiques. |
Mettre en place un système automatisé d'alertes nominativesdestinées à prévenir les managers, ainsi que les responsables des Ressources humaines, en cas de non-respect du droit à la déconnexion. Par exemple, si le temps de repos quotidien n'a pas été respecté par un salarié à plusieurs reprises au cours du mois, le manager peut fixer un entretien individuel avec l'intéressé afin de traiter et résoudre la situation. |
Ouvrir aux salariés un canal de signalementleur permettant de remonter les difficultés rencontrées, et ce avec plusieurs niveaux d'interlocuteurs pour pallier les éventuelles inerties des uns ou des autres : leur n+1, leur n+2, leur RRH. Ce canal peut être utilement articulé ou combiné avec le suivi régulier de la charge de travail des salariés en forfait en jours qui incombe à l'employeur. |
Le « nerf de la guerre » : assurer une charge de travail compatible avec le principe de connexion choisie
L'indispensable suivi régulier de la charge de travail individuelle
Afin que les salariés en forfait en jours soient réellement libres de choisir leurs temps de connexion et de déconnexion, leur charge de travail doit demeurer raisonnable.
Il y a donc un lien étroit entre l'exercice effectif du droit à la déconnexion et l'obligation légale de suivi régulier de la charge de travail qui est d'ordre public (14) et à l'égard de laquelle la jurisprudence de la Cour de cassation se montre particulièrement exigeante (15) .
En cas de litige sur l'effectivité du droit à la déconnexion et le respect des repos minimaux, la capacité de l'employeur à démontrer que ce suivi régulier est intervenu et qu'il a pris les dispositions nécessaires pour que la charge de travail du salarié demeure raisonnable sera déterminante. Autrement, il pourra difficilement soutenir que le choix du salarié de se connecter pendant ses repos n'était pas contraint et ne saurait donc être imputable à l'entreprise.
Le vrai « plus » : la concertation collective sur la charge de travail en amont et en continu
Si les accords collectifs qui traitent du droit à la déconnexion tendent plutôt à faire le lien entre l'exercice de ce droit et la charge de travail des salariés, peu d'entre eux vont jusqu'à prévoir la mise en place d'outils d'évaluation de la charge de travail et de partage en amont sur le caractère raisonnable ou non de cette dernière.
Cela peut se comprendre dans la double mesure où la notion même de charge de travail est difficile à appréhender et mesurer et où elle est couverte par un certain tabou, les salariés n'osant pas forcément s'exprimer sur le sujet par crainte d'être perçus comme insuffisamment investis et l'employeur pouvant rechigner à aborder le sujet pour des raisons diverses : pression du chiffre, délicatesse du sujet, préférence même inconsciente pour laisser faire les salariés qui auraient du mal à définir leur propres limites dans leur investissement professionnel...
De plus, et comme le relève l'Anact dans ses différents travaux sur le sujet, la charge de travail comporte une dimension éminemment subjective. Des contraintes identiques ne seront en effet pas vécues de la même façon par des personnes différentes au regard d'une myriade de circonstances en lien ou non avec le travail, telle la manière dont un salarié conçoit le « travail bien fait », ses obligations familiales, son âge, etc.
Pour autant, le sujet ne saurait être ignoré. À cet effet, l'Anact encourage les entreprises à promouvoir une culture de l'expression collective sur la charge de travail, en amont et en continu, tout particulièrement entre le manager et son équipe, et en intégrant les trois composantes suivantes :
En ce qu'elle permet aux salariés en forfait en jours de prioriser et de réguler leur activité, leur expression sur leur charge de travail pourrait même être considérée comme un facteur additionnel d'autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps.
Parmi les quelques accords collectifs d'entreprise qui s'emparent vraiment de ces recommandations pour traiter le sujet de la charge de travail, il y a lieu de citer l'accord du 27 juin 2022 sur la qualité de vie au travail et les conditions de travail au sein du groupe Schneider Electric dont les stipulations suivantes résument parfaitement la problématique :
« Sensibiliser sur la charge de travail des collaborateurs n'aura pas d'effet si le Groupe n'instaure pas, concomitamment, une culture de l'écoute active sur ce sujet et du respect du "non" exprimé par les collaborateurs, quels qu'ils soient.
« En effet, les parties sont convaincues que le "non" ne doit pas être perçu comme une action négative mais au contraire une plus grande valeur donnée à ce qu'elle met en jeu par ailleurs dans le "oui" à un meilleur équilibre de vie, une meilleure santé mentale pour, notamment, une meilleure performance au travail. »
EFFECTIVITÉ DU DROIT À LA DÉCONNEXION : ENJEUX CONTENTIEUX
Les quelques années écoulées depuis la consécration du droit à la déconnexion par la loi du 8 août 2016 permettent d'avoir un premier recul sur l'approche contentieuse du sujet et sur les enjeux qui s'en dégagent pour l'entreprise.
À gros trait, le non-respect du droit à la déconnexion n'est pas tant invoqué par les salariés demandeurs comme fondement pour solliciter une indemnisation à ce seul titre, bien que cela serait possible. Il constitue plutôt un nouvel argument au soutien de divers chefs de demande en lien avec le respect par l'employeur de ses obligations en matière de durée du travail, de temps de repos et, plus largement, de santé et de sécurité.
Contentieux de la durée du travail
Ont ainsi déjà commencé à émerger des décisions, surtout de cours d'appel, aux termes desquelles les salariés invoquaient le droit à la déconnexion pour appuyer la remise en cause de leur convention individuelle de forfait en jours et formuler en conséquence des demandes relatives aux heures supplémentaires.
À cet égard, il apparaît qu'une distinction doit être opérée selon la nature de la non-conformité aux règles applicables. Si celle-ci tient au fait que l'entreprise n'est pas couverte par un accord collectif ou une charte précisant les modalités d'exercice du droit à la déconnexion, la convention individuelle de forfait risque d'être déclarée nulle à défaut de support conventionnel ou de mesures supplétives suffisantes (16) . Si les modalités d'exercice de ce droit ont bien été définies, mais que le salarié n'a pas été mis en capacité de l'exercer de manière effective, la convention individuelle de forfait pourrait être privée d'effet (17) . La jurisprudence tendrait donc à transposer au droit à la déconnexion les solutions dégagées pour le forfait en jours en général.
S'agissant de la preuve du manquement au droit à la déconnexion, les salariés demandeurs chercheront probablement à produire le premier et le dernier mail reçu ou envoyé au cours de leurs journées de travail. En défense, il pourrait être soutenu que ces éléments ne sont pas de nature à démontrer l'amplitude des journées de travail à défaut pour le salarié d'établir que la consultation des courriels procèderait d'une quelconque sollicitation de la part de l'employeur ou que leur émission serait rendue nécessaire par l'urgence. Cependant, à l'inverse des juridictions du fond, la Cour de cassation se montre d'ordinaire peu sensible à cet argument et tend à admettre la production de tels courriels comme mode de preuve dès lors qu'elle est à tout le moins accompagnée d'un décompte de ses heures établi par le salarié (18) . La Haute Cour n'est guère plus réceptive à l'argument selon lequel le salarié demandeur ne saurait prétendre au paiement d'heures supplémentaires sans démontrer en quoi celles-ci auraient été effectuées à la demande de l'employeur (19) .
Il sera donc essentiel pour ce dernier d'être en mesure de démontrer l'ensemble des mesures prises, d'une part, pour donner une réelle effectivité au principe de connexion choisie (en ce compris le suivi régulier de la charge de travail) et, d'autre part, pour rappeler au salarié la nécessité d'observer des temps de déconnexion et de respecter les repos minimaux obligatoires.
Autres contentieux
Il faut par ailleurs s'attendre à ce que l'argument du non-respect du droit à la déconnexion soit invoqué au soutien d'allégations de burn-out et/ou de harcèlement moral. Par exemple, si un salarié reçoit systématiquement de son manager des sollicitations à des heures indues, l'employeur pourrait être tenu responsable. Il est en effet de jurisprudence constante que « les obligations des travailleurs dans le domaine de la sécurité et de la santé au travail n'affectent pas le principe de responsabilité de l'employeur » (20) .
Plus largement, le non-respect du droit à la déconnexion pourrait caractériser un manquement à l'obligation de sécurité et justifier l'octroi de dommages-intérêts à ce titre, voire la prise d'acte de la rupture ou le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail, comme cela a déjà été jugé (21) .