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Alexandra Stocki
Avocate associée, cabinet Proskauer
À période exceptionnelle mesures exceptionnelles. L'ordonnance no 2020-460 du 22 avril (art. 9) avait prévu qu'un décret en Conseil d'État définirait les délais relatifs à la consultation et à l'information du comité social et économique (CSE) et au déroulement des expertises réalisées à la demande de celui-ci lorsqu'il est informé ou consulté « sur les décisions de l'employeur qui ont pour objet de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de Covid-19 ».
Ce décret est intervenu le 2 mai dernier (D. no 2020-508, 2 mai 2020 adaptant temporairement les délais relatifs à la consultation et l'information du CSE afin de faire face aux conséquences de la propagation de l'épidémie de Covid-19) et réduit drastiquement les délais de droit commun (voir infra).
Si l'objectif affiché est clair (permettre une reprise rapide de l'activité économique en facilitant les consultations sur les plans de reprise de l'activité et en particulier sur les mesures envisagées en matière de conditions de travail, de santé et de sécurité), le texte soulève toutefois quelques interrogations dans sa rédaction. De surcroît, les modalités prévues pourraient également susciter des difficultés pratiques qui pourraient conduire les employeurs à explorer une solution alternative à la mise en œuvre pure et simple du décret.
QUELLES SONT LES CONSULTATIONS VISÉES PAR LES NOUVEAUX DÉLAIS ?
• Deux garde-fous
Le premier concerne l'objet de la consultation
Sont seules visées les décisions dont l'objet est « de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de Covid-19 ». La généralité du texte permet d'inclure tout type de mesure en lien avec l'épidémie. Doit-on voir dans la référence à la « propagation de l'épidémie » une volonté d'exclure des mesures qui seraient liées à une période pendant laquelle la circulation du virus serait moindre voire nulle ? La question peut se poser en théorie mais soulèverait en pratique de réelles difficultés d'appréciation (doit-on tenir compte du contexte du département ou de la région notamment ?).
La réponse à cette question se trouve à notre sens dans l'article 3 du décret, dont le I précise que ses dispositions « sont applicables aux délais qui commencent à courir entre la date de sa publication et le 23 août 2020 » : cet espace-temps définit la période de propagation de l'épidémie.
Le second garde-fou concerne le cadre de la consultation
Les nouveaux délais s'appliquent en effet aux seules consultations mentionnées à l'article R. 2312-5 du Code du travail, c'est-à-dire « l'ensemble des consultations au présent code pour lesquelles la loi n'a pas fixé de délai spécifique ». Trois exceptions sont prévues : les projets de licenciement de 10 salariés ou plus pendant une même période de trente jours, les accords de performance collective (APC) ainsi que les informations et consultations récurrentes mentionnées à l'article L. 2312-7 du Code du travail (c'est-à-dire les trois consultations périodiques : orientations stratégiques, situation économique et financière, politique sociale et conditions de travail et d'emploi). Était-il nécessaire de préciser ces exceptions ? Oui pour la consultation associée à un APC, qui relève des délais de droit commun en l'absence de disposition prévoyant un délai spécifique. Pas sûr en revanche, en ce qui concerne les consultations récurrentes : compte tenu de leur objet et de la période visée par les nouveaux délais, il n'est pas évident que ces consultations impliquent des mesures ayant pour objet de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de Covid-19 d'une part, et qu'elles aient lieu avant septembre, d'autre part. Non assurément en ce qui concerne les projets de licenciements d'au moins 10 salariés, puisque les consultations portant sur de tels projets font l'objet de délais spécifiques : 14 jours maximum dans les entreprises employant habituellement moins de 50 salariés (C. trav., art. L. 1233-29), deux à quatre mois maximum, selon le nombre de licenciements envisagés, dans les entreprises employant habituellement au moins cinquante salariés (c'est-à-dire en cas de PSE, C. trav., art. L. 1233-30). Les nouveaux délais issus du décret ne sont ainsi pas applicables à ces procédures et il n'était pas nécessaire de le préciser dans le texte. Il n'y a d'ailleurs pas que les licenciements de 10 salariés ou plus pour lesquels les nouveaux délais ne sont pas applicables, bien que ces exclusions n'aient pas été précisées dans le décret : c'est le cas également des licenciements collectifs de moins de 10 salariés pour lesquels il existe un délai de consultation spécifique d'un mois maximum (C. trav., art. L. 1233-8). C'est le cas, également, des autres consultations pour lesquelles le Code du travail a prévu un délai particulier (en matière d'OPA essentiellement - C. trav., art. L. 2312-46). Concernant les accords portant rupture conventionnelle collective, il n'est pas étonnant qu'ils n'aient pas été visés puisque ces accords ne sont pas tenus de prévoir une consultation du CSE : ils doivent uniquement prévoir une information du CSE (C. trav., art. L. 1237-19-1). En revanche, la consultation sur le projet de compression d'effectifs et de réorganisation associé, qui est soumise aux délais de droit commun, pourrait en théorie relever des nouveaux délais si elle est liée à l'épidémie (sur les difficultés pratiques et l'intérêt à négocier un accord en ce cas voir infra).
SUR L'ORDRE DU JOUR
• La modification des délais de communication de l'ordre du jour concerne davantage de consultations
Prévus par l'ordonnance no 2020-507 du 2 mai 2020 (art. 1er), les nouveaux délais de communication de l'ordre du jour (deux jours calendaires au lieu de trois jours pour les CSE et CSE d'établissement ; trois jours calendaires au lieu de huit pour le CSE central) s'appliquent aux consultations sur des mesures ayant pour objectif de faire face aux conséquences de l'épidémie (la rédaction de l'ordonnance et celle du décret sont, sur ce point, strictement identiques). L'ajout de la précision « jour calendaire » (qui ne figure pas dans les textes d'origine) doit être relevé puisqu'il conduit à calculer différemment les délais de communication de l'ordre du jour (qui sont souvent calculés d'heure à heure en l'absence de précision dans les textes).
De nouveau, la nouvelle règle ne s'applique pas lorsque la consultation porte sur un projet de licenciement de 10 salariés ou plus et en cas d'accord de performance collective. L'on peut s'étonner qu'ils s'appliquent en revanche aux consultations récurrentes, contrairement aux nouveaux délais de consultation. De même, les licenciements de moins de 10 salariés ne sont pas exclus du dispositif. Les nouveaux délais leur sont donc applicables (pour rappel, le Code du travail prévoit uniquement des délais spécifiques de consultation pour ces projets, le délai de communication de l'ordre du jour étant régi par le droit commun). La cohérence de la logique retenue n'est pas évidente à saisir.
La durée d'application des deux dispositifs est harmonisée
Alors que les nouveaux délais de consultation concernent les délais qui commencent à courir entre la date de publication du décret no 2020-508 (soit le 3 mai 2020) et le 23 août 2020, les nouveaux délais de communication de l'ordre du jour s'appliquent, selon l'ordonnance du 2 mai 2020, à compter du 3 mai, sans limite de temps (article 1er de l'ordonnance). Cependant un décret no 2020-509, du même jour, a finalement modifié l'entrée en vigueur et la durée d'application du dispositif : aux termes de l'article 1er dudit décret, les nouvelles règles sont également applicables aux délais qui commencent à courir entre la date de sa publication (le 3 mai 2020) et le 23 août 2020. Les durées d'application des deux dispositifs sont donc harmonisées.
Des délais raccourcis qui s'appliquent même en présence de dispositions conventionnelles contraires
Comme annoncé par l'article 9 de l'ordonnance du 22 avril 2020 précitée, les nouveaux délais (de consultation et de communication de l'ordre du jour) remplacent ceux actuellement prévus (à l'article R. 2312-6 du Code du travail concernant le délai de consultation, et, concernant les délais de communication de l'ordre du jour, à l'article L. 2315-30 pour les CSE et L. 2316-17 pour le CSE central). Ils s'appliquent « par dérogation aux stipulations conventionnelles en vigueur ».
Les délais de consultation sont très courts. Désormais :
- le délai de consultation du CSE (central ou non) est de huit jours (au lieu d'un mois) en l'absence d'intervention d'un expert ;
- en cas d'intervention d'un expert, il est de 11 jours pour les CSE et de 12 jours pour le CSE central (au lieu de deux mois) ;
- en cas d'intervention d'une ou plusieurs expertises dans le cadre de consultations se déroulant à la fois au niveau du CSE central et d'un ou plusieurs CSE d'établissement, il est également de 12 jours (au lieu de trois mois).
En présence d'une consultation menée en central et en local, le délai maximal entre la transmission de l'avis de chaque CSE d'établissement au CSE central et la date à laquelle ce dernier est réputé avoir été consulté (c'est-à-dire la date de fin de la consultation du CSE) est d'un jour (au lieu du délai de sept jours prévu par l'article R. 2312-6 précité). À défaut de transmission dans ce délai, l'avis du comité d'établissement est réputé négatif, comme précédemment.
Pour mémoire, bien que cela ne soit pas précisé par les textes, les délais de consultation sont considérés comme des délais calendaires (cf. Circ. DGT 2014-1, 18 mars 2014 relative à la base de données économiques et sociales et aux délais de consultation du comité d'entreprise et d'expertise) : pour les consultations visées par les nouveaux délais, comme habituellement, le délai commence à courir au lendemain de la communication (bien que cela ne soit pas précisé par l'article R. 2312-5 qui vise la « communication ») par l'employeur des informations prévues par le Code du travail pour la consultation ou de l'information par l'employeur de leur mise à disposition dans la base de données économiques et sociales. Pour calculer le délai, il doit être tenu compte de tous les jours (week-end et jours fériés compris). Le délai se termine le dernier jour à minuit. Si le dernier jour du délai tombe un samedi, dimanche ou un jour férié, le délai est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant.
Si cette règle de droit commun a été aménagée par accord (accord majoritaire avec les organisations syndicales représentatives ou la majorité des titulaires du CSE en l'absence de délégué syndical), en prévoyant par exemple que les délais de consultation courent à compter de la première réunion d'information en vue de la consultation (ce qui est plus favorable que la règle de droit commun), l'on peut se demander si les dispositions conventionnelles sur ce point continuent de s'appliquer. Les textes du 2 mai prévoient que les nouveaux délais s'appliquent par dérogation. Le point de départ des délais n'est pas visé et les modifications ne concernent pas l'article R. 2312-5 précité. Il nous semble donc que le point de départ des délais prévu dans les accords continue d'être applicable.
• Des délais d'expertise également abrégés
Les modalités d'expertise prévues aux articles R. 2315-45 et suivants du Code du travail sont également aménagées avec, notamment, un délai pour demander communication de documents de 24 heures pour l'expert (au lieu de trois jours) et un délai pour répondre de 24 heures également pour l'employeur (au lieu de cinq jours). Le délai minimal entre la remise du rapport par l'expert et l'expiration des délais de consultation est de 24 heures (contre 15 jours précédemment en application de l'article R. 2315-47 du Code du travail, alinéa 1er). Ces nouvelles modalités s'appliquent aux experts-comptables et habilités désignés dans le cadre des consultations régies par les nouveaux délais de consultation.
Le texte ne précise pas les règles de computation des délais. Les week-ends et jours fériés devraient-ils être neutralisés ? Difficile de l'envisager alors que ces jours sont eux-mêmes pris en compte dans le calcul du délai de consultation. C'est certainement d'ailleurs la raison pour laquelle le délai a été exprimé en heures et non en jours : si le délai avait été exprimé en jours calendaires par exemple, l'employeur ayant reçu un vendredi à 15 heures une demande de documents avait jusqu'au lundi suivant (à minuit, si ce n'est pas un jour férié) pour répondre. Avec un délai en heures, il doit répondre au plus tard le samedi à 15 heures.
Les nouveaux délais d'expertise et de consultation sont donc très ambitieux. En fonction des sujets, les procédures de consultation pourraient conduire à un refus d'avis et à une saisine du tribunal judiciaire en vue d'obtenir des éléments manquants et une prolongation du délai de consultation (dans le cadre de l'article L. 2312-15 du Code du travail, non modifié par les nouveaux textes). Une récente décision de la chambre sociale de la Cour de cassation (Cass. soc., 26 févr. 2020, no 18-22.759, transposable au CSE) incite, de nouveau, à la plus grande prudence : en effet, si les éléments communiqués en vue de la consultation sont insuffisants, la demande du comité de prolongation de la consultation est recevable alors même que le délai de consultation aurait expiré au jour où le juge statue.
Dans l'objectif d'éviter des contentieux et d'obtenir un avis exprès du CSE (ce qui, sur des sujets aussi sensibles que les conditions de travail, de santé et de sécurité des salariés notamment, présente un réel intérêt stratégique et un enjeu de communication), les entreprises pourraient privilégier, en fonction des sujets, la négociation d'un calendrier de consultation (et d'expertise) plus long, selon les règles habituelles (cf. supra). La rédaction des textes du 2 mai ne nous semble pas s'y opposer même s'il n'est pas précisé que la dérogation aux stipulations des accords ne vaut que pour les accords existants à la date d'entrée en vigueur du décret (cela nous semble toutefois une condition implicite).