Nabila Fauché El Aougri
Pour quelles raisons de nouvelles règles sont adoptées au niveau de l’Union européenne en faveur de la transparence des rémunérations ?
Si le principe d’égalité des rémunérations entre les femmes et les hommes est affirmé depuis longtemps au niveau européen notamment avec la directive nº 2006/54 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail, le constat a été fait que l’application du principe de l’égalité des rémunérations n’était pas effective et que faute de transparence, les femmes victimes de discrimination salariale ne disposaient pas des informations suffisantes pour faire reconnaître en justice la discrimination.
L’autre constat est que l’écart de rémunération entre les femmes et les hommes était de 13 % au niveau de l’Union selon une évaluation faite en 2020, des disparités existant selon les États. En France, les femmes perçoivent en moyenne un salaire inférieur de 15,8 % à celui des hommes. En outre, l’écart salarial entre femmes et hommes, à poste équivalent et compétences égales, est toujours de 9 % (plan interministériel pour l’égalité entre les femmes et les hommes 2023-2037).
C’est donc pour mieux lutter contre la discrimination salariale au détriment des femmes et tenter de parvenir à l’égalité des rémunérations pour un même travail ou un travail de valeur égal que la directive a été adoptée en vue d’imposer notamment une transparence des rémunérations.
Les États membres ont jusqu’au 7 juin 2026 pour transposer la directive.
À quel moment s’impose cette obligation de transparence des rémunérations et que faut-il entendre par rémunération ?
La directive impose une transparence des rémunérations d’abord avant l’embauche dans le cadre des discussions avec les candidats à un emploi. Elle l’impose ensuite pendant la relation de travail.
La rémunération est définie par la directive comme étant le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimal et tout autre avantage, payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature (composantes variables ou complémentaires), par un employeur à un travailleur en raison de l’emploi de ce dernier. C’est la reprise de la définition contenue dans la directive nº2006/54, la notion de « composantes variables ou complémentaires » étant toutefois ajoutée pour englober tout élément de rémunération même si cela ressortait déjà à mon sens de la définition prévue par la directive nº 2006/54 compte tenu de sa généralité.
On rappellera que le Code du travail oblige déjà tout employeur à assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes (C. trav., art. L. 3221-2). Il comporte également une définition de la rémunération qui est très proche de celle de la directive (C. trav., art. L. 3221-3).
Que faut-il entendre par transparence des rémunérations au stade de l’embauche ?
Selon la directive, les employeurs devront communiquer aux candidats à un emploi la rémunération initiale ou la fourchette de rémunération initiale correspondant au poste pour lequel ils postulent, et qui doivent reposer sur des critères objectifs non sexistes. L’objectif est donc de veiller dès ce stade à ce que la rémunération proposée n’est pas liée au sexe du candidat et de garantir une négociation éclairée et transparente en matière de rémunération. Ils devront également porter à la connaissance des candidats les dispositions de la convention collective qui seront appliquées en rapport avec le poste. Il faut comprendre qu’il s’agit des dispositions conventionnelles en lien avec la rémunération.
Ces informations devront soit être mentionnées dans l’offre d’emploi soit portées à la connaissance des candidats par un autre moyen, la directive laissant une marge de manœuvre sur la forme que doit prendre cette information. Elles devront être données avant l’entretien d’embauche. À défaut de mention dans l’offre d’emploi, il sera prudent de pouvoir justifier, en cas de difficulté, que l’information a bien été donnée.
L’employeur pourrait être tenu dès le stade du recrutement de justifier les critères retenus pour fixer tel montant ou telle fourchette de rémunération, lesquels ne doivent pas être discriminatoires.
En ce qui concerne les salariés, qu’en est-il de la transparence des rémunérations ?
L’obligation de transparence se traduit alors par l’obligation pour l’employeur de mettre à disposition des salariés les critères, qui doivent être objectifs et non sexistes, utilisés pour déterminer la rémunération, les niveaux de rémunération et la progression de la rémunération.
Par ailleurs, les salariés doivent avoir accès aux informations sur leur niveau de rémunération individuel et les niveaux de rémunération moyens, ventilés par sexe, pour les catégories de salariés effectuant le même travail ou un travail de valeur égale. La directive prévoit que les informations, lorsqu’elles sont demandées, doivent être transmises au salarié dans un délai raisonnable et tout au plus dans un délai de deux mois à compter de la demande.
Une telle obligation d’information individuelle n’existe pas pour l’heure en droit français.
Est-ce que la directive prévoit des obligations relatives à la mesure de l’écart des rémunérations ?
La directive prévoit en effet que, à compter d’un effectif de 100 salariés, l’employeur doit fournir à l’autorité compétente nationale des informations sur l’écart de rémunération, y compris, médian, entre les femmes et les hommes, celles-ci devant également concerner les composantes variables ou complémentaires de rémunération. L’information donnée doit aussi concerner la proportion de femmes et d’hommes bénéficiant de composantes variables ou complémentaires. La visibilité quant aux écarts de rémunération doit ainsi concerner tous les éléments de rémunération.
La fréquence de communication de ces informations dépendra de la taille des entreprises. Elles devront être fournies tous les ans dans les entreprises de 250 salariés et plus, tous les trois ans dans les entreprises de 150 à 249 salariés. La première communication doit avoir lieu au plus tard le 7 juin 2027.
S’agissant des entreprises de 100 à 149 salariés, les entreprises auront jusqu’au 7 juin 2031 pour communiquer les informations relatives aux écarts de rémunération, la communication devant ensuite avoir lieu tous les trois ans.
S’agissant des entreprises de moins de 100 salariés, les États membres auront toute latitude pour exiger des employeurs la communication de telles informations.
On rappellera qu’en France, les entreprises ont déjà l’obligation de publier les indicateurs relatifs aux écarts de rémunération. Celui-ci devra probablement évoluer dès lors qu’aujourd’hui c’est la rémunération totale brute qui est comparée alors que la directive prévoit que l’écart doit être calculé au niveau aussi des composants variables ou complémentaires et pas seulement au niveau de la rémunération dans son ensemble.
Que prévoit la directive si un écart de rémunération entre les femmes et les hommes est révélé ?
Si l’écart de rémunération moyen est d’au moins 5 % et que l’employeur ne peut pas justifier la différence de niveau de rémunération moyen par des critères objectifs non sexistes et n’y remédie pas dans un délai de six mois, il devra alors procéder à une évaluation conjointe des rémunérations avec les représentants des salariés. La directive détaille les éléments devant être pris en compte dans le cadre de cette évaluation qui a pour objet de recenser, prévenir et corriger les écarts de rémunération non justifiés. Cette évaluation devra être mise à disposition notamment des représentants des salariés et des salariés eux-mêmes.
La directive comporte un chapitre intitulé « voies de recours et application du droit ». Qu’est-ce que cela recouvre ?
Il s’agit pour l’essentiel de prévoir que les salariés puissent avoir accès au juge pour faire valoir leurs droits et obtenir une indemnisation en cas d’atteinte au principe de l’égalité des rémunérations. Cet accès à la justice est aussi prévu pour les associations ou organismes qui ont un intérêt légitime à garantir l’égalité entre les femmes et les hommes, ceux-ci pouvant agir aussi au nom ou à l’appui d’un salarié avec son accord.
La directive prévoit aussi des règles en matière de charge de la preuve. Dès que le salarié établit des faits qui présument de l’existence d’une discrimination, c’est à l’employeur de prouver l’absence de discrimination. Elle prévoit également que le juge peut ordonner la production de preuve y compris contenant des informations confidentielles et qu’il doit disposer de moyens efficaces pour protéger ces informations. Il est prévu aussi des règles en matière de délai de prescription, celui-ci ne pouvant être inférieur à trois ans.
Quel est l’impact de cette mesure sur le droit français ?
Cette disposition ne devrait a priori pas affecter le droit français. Les salariés et les syndicats peuvent d’ores et déjà agir en matière de discrimination pour faire reconnaître des situations de discrimination. Nous rappellerons également que depuis la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, une action de groupe en matière de discrimination peut être engagée. Le mécanisme de preuve prévu par la directive est celui qui existe en droit français.
En ce qui concerne l’indemnisation, la directive précise qu’il faut une réparation intégrale du dommage, l’indemnisation devant être à la fois dissuasive et proportionnée. Elle précise les éléments qui doivent être pris en compte tels que « le recouvrement des arriérés de salaire et des primes ou paiements en nature qui y sont liés, une indemnisation pour les opportunités manquées, le préjudice moral, tout préjudice causé par d’autres facteurs pertinents dont peut notamment faire partie la discrimination intersectionnelle, ainsi que les intérêts de retard ».
La directive précise enfin que l’indemnisation n’est pas limitée par la fixation préalable d’un plafond. À cet égard, on rappellera qu’en droit français il n’y a pas de plafond lorsqu’il s’agit d’indemniser une discrimination en cours de contrat ou un licenciement discriminatoire. Dans ce dernier cas en effet, le barème Macron ne s’applique pas.
Que faut-il entendre par discrimination intersectionnelle ?
La discrimination intersectionnelle est une discrimination fondée simultanément sur le sexe et sur un ou plusieurs autres motifs de discrimination prohibés, tels que par exemple l’origine, la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle.
En imposant la transparence des rémunérations, la directive vise à s’attaquer aussi aux pratiques discriminatoires fondées sur plusieurs motifs.