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Sophie Marinier
Avocate associée, LPA-CGR Avocats
Sarah Haouchine
Avocate collaboratrice, LPA-CGR Avocats
Le contexte sanitaire actuel et les difficultés auxquelles les sociétés sont confrontées conduisent à une multiplication des plans de sauvegarde de l'emploi (PSE) sur lesquelles les Directions régionales de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités (Dreets) sont amenées à se prononcer. Couplés à l'évolution du contrôle des Dreets, cela doit conduire les employeurs à être particulièrement vigilants quant à la préparation de leurs PSE.
En effet, dans le cadre d'une réorganisation qui donne lieu à l'élaboration d'un PSE, il revient désormais à l'autorité administrative de vérifier le respect par l'employeur de ses obligations en matière de prévention des risques pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. À cette fin, elle doit contrôler, tant la régularité de l'information et de la consultation des représentants du personnel que les mesures auxquelles l'employeur est tenu en application de l'article L. 4121-1 du Code du travail. Les risques psychosociaux (RPS) font partie intégrante de ce contrôle.
En pratique, quels sont les éléments contrôlés par la Dreets lui permettant de juger du caractère suffisant des mesures d'évaluation et de prévention des risques présentées dans le cadre de l'élaboration du PSE par l'employeur et qui la conduisent à homologuer/valider un PSE ?
1 EXTENSION DU CONTRÔLE DES DREETS
L'article L. 4121-1 du Code du travail détaille les mesures que l'employeur doit prendre pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs lesquelles comprennent : « 1o Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ; 2o Des actions d'information et de formation ; 3o La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. » Ce même article précise que « l'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes ».
S'agissant des dispositions relatives au contenu du plan de sauvegarde de l'emploi, l'article L. 1233-30 I du Code du travail (mod. par Ord. no 2017-1387, 22 sept. 2017) prévoit que le comité social et économique est consulté sur l'opération projetée et ses modalités d'application et sur le projet de licenciement collectif : le nombre de suppressions d'emploi, les catégories professionnelles concernées, les critères d'ordre et le calendrier prévisionnel des licenciements, les mesures sociales d'accompagnement prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi et, le cas échéant, les conséquences des licenciements projetés en matière de santé, de sécurité ou de conditions de travail.
Les juridictions suprêmes avaient déjà eu l'occasion de faire état de leurs compétences respectives en matière de conséquences d'un projet de réorganisation sur les conditions de santé et de sécurité. Ainsi, le Conseil d'État (1) avait statué sur l'obligation de consulter le CHSCT lorsque le projet de réorganisation modifiait de manière importante les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail des salariés. La Cour de cassation avait pour sa part eu l'occasion de confirmer sa compétence lorsque les demandes portaient sur le contrôle des RPS « consécutifs à la mise en œuvre du projet de restructuration » (2) .
Le rôle de l'administration a toutefois connu une extension majeure à la suite de la décision rendue le 8 juin 2020 (3) par le tribunal des conflits aux termes de laquelle a été clarifiée la répartition des compétences des juridictions administratives et judiciaires en matière de litiges portant sur les risques psychosociaux, étendant de fait le contrôle opéré lors des demandes de validation des accords collectifs ou d'homologation des documents unilatéraux.
Interprétant l'article L. 1235-7-1 du Code du travail selon lequel les litiges portant sur la décision de validation ou d'homologation relèvent de la compétence, en premier ressort, du tribunal administratif, à l'exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux, le tribunal des conflits opère une distinction :
- les juridictions administratives sont compétentes pour ce qui relève du contenu du plan de sauvegarde de l'emploi et de l'appréciation faite par la Dreets des mesures d'évaluation et de prévention des risques dans ce cadre ;
- les juridictions judiciaires sont compétentes pour ce qui relève de la mise en œuvre de l'accord collectif ou du document unilatéral (ou est sans lien avec le projet de réorganisation).
C'est donc par une interprétation extensive des textes portant sur l'obligation de sécurité incombant à l'employeur (et de l'article L. 1233-30 I du Code du travail susvisé) que le tribunal des conflits a considéré qu'il revient à l'administration de vérifier que l'employeur respecte bien ses obligations en matière de prévention et de préservation de la santé et de la sécurité des salariés dans le cadre du projet de plan de sauvegarde de l'emploi soumis à son contrôle.
L'administration doit donc veiller à la régularité de la procédure d'information-consultation notamment dans ses aspects portant sur l'application de l'article L. 4121-1 du Code du travail, ce qui recouvre tant l'évaluation desdits risques que des actions à mettre en œuvre en vue de leur prévention.
2 PÉRIMÈTRE DU CONTRÔLE DES DREETS
Dans le cadre de son contrôle, la Dreets sera attentive aux périmètres d'évaluation des risques et du plan d'action.
Le premier périmètre sera relatif aux salariés concernés. Le rapport européen Health in Restructuring (4) (dit HIRES), déposé en janvier 2009 auprès de la direction générale de l'emploi, des affaires sociales et de l'inclusion (DG emploi) de la Commission européenne et de la Commission européenne, a mis en lumière, au regard des pratiques des entreprises, l'attention qui doit être portée à l'ensemble du personnel de la société concernée par le projet de réorganisation.
Il s'agit donc tant des victimes (salariés qui vont faire l'objet d'une mesure de licenciement ou autre) que des rescapés (ou survivants) qui restent dans la société après la réorganisation. Si les risques psychosociaux peuvent facilement être identifiés pour les salariés victimes, force a été de constater que pour les survivants, ces risques ont pendant longtemps été mis à l'écart et qu'ils sont plus difficiles à appréhender, notamment quand la société ne recherche pas l'assistance de prestataires spécialisés en externe. Les Dreets sont particulièrement attentives aux mesures d'accompagnement proposées aux salariés dits vulnérables et pourraient donc sur les RPS, si des risques particuliers à cette population pouvaient être identifiés, être attentives aux mesures de prévention adoptées par l'employeur.
Le contexte sanitaire actuel de crise de Covid-19 devrait également alimenter le contrôle des Dreets. En effet, ces dernières sont particulièrement attentives aux risques accrus en matière de RPS qui résultent de l'isolement des salariés du fait du télétravail ou de l'activité partielle. Un PSE pourrait avoir pour effet de modifier les conditions de travail des salariés, d'accroître la charge de travail du salarié en télétravail, ou de changer ses lignes de reporting générant donc un stress. Le salarié qui serait maintenu en activité partielle pourrait être confronté à une incertitude sur le maintien de son emploi à moyen/long terme, voire faire face à un stress suite à la perte partielle de rémunération en résultant.
Le second périmètre sera temporel : l'employeur doit évaluer les risques de la phase d'annonce du projet à sa mise en œuvre. Ainsi, lors de l'annonce, la communication devra faire l'objet d'une évaluation de ses conséquences en matière de RPS et des mesures devront déjà avoir été prévues par l'employeur alors même que la phase d'information-consultation n'en sera probablement qu'à son tout début.
La Dreets rappelle d'ailleurs régulièrement dans la communication qu'elle adresse aux employeurs en début de procédure dématérialisée Rupco ou à l'occasion des observations formulées aux employeurs, que dès le démarrage de la procédure d'information-consultation des représentants du personnel, une attention particulière doit être portée sur la gestion de ces risques.
À cet égard, il est recommandé aux employeurs de mettre à jour le DUER même si le juge administratif a pu juger que l'absence de mise à jour ne pouvait à elle seule suffire à établir que l'information du CSE n'avait pas été suffisante pour qu'il se prononce en connaissance de cause (5) .
Le service RH, les représentants du personnel ainsi que les managers (notamment ceux chargés de la mise en œuvre du processus de restructuration) seront les personnes incontournables pour la phase de prévention des risques. Toutefois, le médecin du travail ainsi que d'autres interlocuteurs externes (ex : inspection du travail, agent des services de prévention des organismes de sécurité sociale Carsat ou Cramif, prestataires externes, etc.) pourront être pleinement impliqués dans la phase d'évaluation et de mise en œuvre.
De manière classique, le plan d'action adopté à la suite de l'évaluation devra a minima préciser le périmètre concerné, le responsable de l'action, les modalités de mise en œuvre et de suivi desdites actions.
Le contrôle des Dreets pourra conduire à refuser la validation de l'accord collectif ou d'homologation du document unilatéral ou à la contestation de la décision de validation ou d'homologation. Pour mémoire, ont qualité pour demander l'annulation de cette décision, aussi bien le CSE (ou CSE central) qu'un salarié ayant intérêt à agir ou une union locale de syndicats justifiant d'un intérêt à agir (ou un syndicat dans certaines conditions).
Si l'annulation pour insuffisance de motivation est sans incidence sur les licenciements prononcés en application de la décision, il en va autrement de l'annulation pour insuffisance du PSE ou pour un autre motif (ex : accord non majoritaire). Le salarié licencié pourra alors demander sa réintégration avec des conséquences indemnitaires différentes selon le motif d'annulation. Le coût pour l'employeur pour une insuffisance des mesures de prévention ou du plan d'actions pourrait donc être particulièrement élevé selon le nombre de licenciements prononcés.
3 MODALITÉS PRATIQUES DU CONTRÔLE
La Dreets (et, le cas échéant, le juge administratif en cas de demande d'annulation de la décision de la Dreets) va contrôler :
- le contenu même des informations transmises aux représentants du personnel dans le cadre de la note d'information-consultation, les mesures de prévention mises en œuvre qui auront fait l'objet d'une évaluation précise et préalable par l'employeur en vue de préserver la santé et la sécurité de ses salariés et de prévenir les risques psychosociaux induits par le projet de réorganisation, notamment en prévoyant des mesures spécifiques par site/établissement/ direction concernés par le projet ;
- si ces informations ont été suffisamment « utiles les mettant à même de débattre au cours de la réunion, des risques psychosociaux en cause et des mesures envisagées pour les prévenir » (6) ;
- si les risques et les mesures de prévention envisagées par l'employeur ont été actualisés et modifiés au cours de la procédure d'information-consultation, notamment au regard des mesures qui auraient été mises en œuvre durant la procédure d'information-consultation ainsi qu'après échange avec les membres du CSE.
Lors de l'annonce du projet, la communication devra faire l'objet d'une évaluation de ses conséquences en matière de RPS et des mesures devront déjà avoir été prévues par l'employeur alors même que la phase d'information-consultation n'en sera probablement qu'à son tout début
Dès lors, dans les échanges avec la Dreets, l'employeur devra veiller au triptyque classique d'échange avec le CSE : ordre du jour, document d'information-consultation et avis.
Sur l'ordre du jour des réunions, les employeurs doivent faire preuve de vigilance quant à l'établissement des ordres du jour qui sont communiqués à la Dreets au fur et à mesure des réunions et qui constituent le socle documentaire sur lequel la Dreets va s'appuyer pour rendre sa décision d‘homologation ou de validation du PSE. À cet égard, un point expressément relatif à l'information du CSE sur les conséquences du projet envisagé sur les conditions d'hygiène, de sécurité, des conditions de travail et sur la prévention des risques psychosociaux devra y être porté.
Pour faciliter l'analyse de la Dreets, en sus de la note d'information-consultation comprenant le livre I (sur le projet de licenciement collectif pour motif économique) et le livre II (sur le projet de restructuration ou de réorganisation projetée et ses modalités d'application), il est recommandé aux employeurs de prévoir dans le PSE, un livre III dédié aux conséquences du projet de réorganisation sur la santé, la sécurité, les conditions de travail et la prévention des risques psychosociaux. À ce sujet, l'administration précise d'ailleurs dans la lettre d'observation qu'elle transmet aux sociétés à la suite de l'information d'un projet de réorganisation (via Rupco) que la présentation relative à l'identification, à l'évaluation ainsi qu'aux mesures prises par l'employeur doivent faire l'objet d'une présentation « idéalement dans un document spécifique ».
Enfin, s'agissant de l'avis du CSE à recueillir, à la lecture des dispositions légales, le CSE est tenu de rendre un avis sur « l'opération projetée et ses modalités d'application, conformément à l'article L. 2323-31 » ainsi que sur « le projet de licenciement collectif : le nombre de suppressions d'emploi, les catégories professionnelles concernées, les critères d'ordre et le calendrier prévisionnel des licenciements, les mesures sociales d'accompagnement prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi et,le cas échéant, les conséquences des licenciements projetés en matière de santé, de sécurité ou de conditions de travail » (7) . Il en ressort que le Code du travail ne prévoit pas la consultation distincte du CSE sur les conséquences des licenciements en matière de santé, de sécurité ou des conditions de travail des salariés, y compris, les risques psychosociaux.
La pratique des entreprises consiste toutefois à obtenir un avis du CSE sur le projet de réorganisation, de restructuration et de compression des effectifs et un avis distinct sur le projet de licenciement collectif pour motif économique et sur le projet de PSE, en ce compris le nombre de suppressions d'emploi, les catégories professionnelles concernées, le calendrier prévisionnel des licenciements et les mesures sociales d'accompagnement prévu par le plan de sauvegarde de l'emploi ainsi que les conséquences du projet de réorganisation sur la santé, la sécurité et les conditions de travail.
Compte tenu des décisions des juges du fond en la matière et de la pratique de certaines Dreets qui, dans leur courrier adressé aux employeurs, mentionnent que le CSE doit formuler un avis sur les conséquences du projet en termes de sécurité, santé et conditions de travail, la prudence consiste à recommander aux entreprises de prévoir une consultation distincte du CSE sur les conséquences du projet de réorganisation sur la santé, la sécurité, les conditions de travail et la prévention des risques psychosociaux et ainsi recueillir différents avis qui seront transmis à la Dreets lors du dépôt de la demande d'homologation du PSE ou de validation de l'accord collectif.
4 RENFORCEMENT DU CONTRÔLE DES DREETS SUR LES RPS
Il est attendu de la Dreets un contrôle des mesures décidées par l'employeur pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés, notamment en faisant état de la suffisance de ces mesures dans sa décision d'homologation ou de validation.
Ce contrôle est anticipé par la Dreets au moment même où elle est informée du projet de réorganisation envisagé par la société (via Rupco) puisqu'elle adresse un courrier d'observation relatif au projet envisagé par la société, par lequel elle informe la société de ce qui est attendu dans la détermination des mesures prises pour prévenir les risques pour la sécurité, la santé des salariés et les conditions de travail, notamment en fournissant des guidelines : « Prévoir des mesures de protection des salariés, telles que des actions de prévention, des actions de formation et d'information, une organisation et des moyens adaptés ; présentation d'une grille d'identification et d'évaluation des risques santé-sécurité liés à la restructuration, faisant apparaitre la méthode retenue basée sur des éléments concrets ; un plan de prévention des risques listant et détaillant les actions déjà réalisées et celles prévue par l'employeur pour limiter les risques identifiés » et en dressant une liste de mesures pouvant être prises par l'employeur.
Ce contrôle est effectivement réalisé une fois la demande d'homologation ou de validation adressée à la Dreets et consiste en l'analyse des mesures effectivement décidées et mises en œuvre par l'employeur dans le cadre du PSE. Parmi les différentes mesures envisagées par les entreprises qui ont été jugées suffisantes par la Dreets et validées par le juge administratif, on recense :
- « le recours par les salariés au médecin du travail et au service de santé au travail chargé d'informer la direction des ressources humaines des situations à risque qu'ils auraient identifiées » (8) ;
- « une présence accrue du médecin du travail pouvant être sollicité en fonction des besoins des salariés » (9) ;
- « un soutien psychologique, via un numéro vert [...] permettant la prise en charge anticipée et collective des salariés », « une écoute renforcée comprenant des entretiens avec des consultants ayant un profil et une formation de psychologue au travail » (10) ;
- le recours « à une entreprise extérieure avec un psychologue chargé d'intervenir 24 H/24 et 7 J/7 par téléphone et, si besoin sur site et de mettre en place des groupes de travail portant sur la question de la charge de travail » (11) ;
- la mise en place d'une « cellule d'écoute, une ligne d'écoute permanente et un accompagnement psychologique », la création d'une « commission de veille sociale animé par des consultants extérieurs », « un espace d'information conseil », « formation aux risques psychosociaux des managers » (12) ;
- le « déploiement d'un accompagnement des salariés par la direction des ressources humaines », « la mise en place de formation adaptées individuellement », « la réalisation d'un point spécifique lors de l'entretien annuel entre le salarié et son supérieur hiérarchique », « une campagne de communication des salariés sur les risques psychosociaux » (13) ;
- les « ateliers organisés par la DRH sur la gestion du stress » ; « mise en place d'un observatoire de la qualité de vie au travail » ; « formations d'adaptation pour accompagner la polyvalence, dotée d'un budget » (14) .
Dans notre pratique, nous avons constaté que la Dreets a pu considérer suffisantes les mesures suivantes : mise en place de représentants de proximité exerçant des attributions en matière de santé, sécurité et de conditions de travail ; mise en place de dispositifs spécifiques de communication pour expliquer le projet, écouter les salariés et leur donner de la visibilité ; mise en place d'un dispositif d'alerte et de veille afin d'organiser un entretien avec les RH, la direction et un psychologue ; désignation de référents RPS ; organisation de visites avec le médecin du travail à la demande des salariés rencontrant le besoin de s'entretenir avec ce dernier sur l'impact du plan sur leur santé, leur sécurité et leurs conditions de travail dans le respect de la confidentialité ; mise en place d'un comité ad hoc chargé du suivi des conséquences du plan de réorganisation sur la santé, la sécurité et les conditions de travail composé de la délégation du personnel au CSE et d'un représentant des ressources humaines.
Il en ressort que la Dreets va s'attacher à vérifier que l'employeur a pris des mesures, qui dans leur ensemble, permettent de satisfaire les objectifs de prévention de ces risques.
De même, on relève de l'analyse des décisions jurisprudentielles que l'administration prend en compte dans son contrôle, l'existence de dispositifs de prévention primaire, (mise en œuvre durant la procédure d'information-consultation), notamment si ces mesures ont permis d'identifier des situations inquiétantes, mais également secondaire consistant aux mesures qui n'ont vocation à s'appliquer que postérieurement à l'homologation du document unilatéral ou de validation de l'accord collectif (15) .
En tout état de cause, la décision de la Dreets devra expressément faire état, dans sa motivation, de son appréciation des éléments soumis à son contrôle sur l'impact du PSE sur les conditions de travail et la prévention des risques opérée par l'employeur. Ainsi, doivent apparaître à tout le moins, les éléments essentiels de son examen et ceux tenant au caractère suffisant des mesures contenues dans le PSE au regard des moyens de l'entreprise, notamment afin de démontrer le contrôle réalisé, le contenu des mesures d'évaluation et de prévention des risques prévues par le PSE et ainsi, limiter les recours contre la décision d'homologation ou de validation intervenue.
5 PROBLÉMATIQUES SOULEVÉES PAR LE CONTRÔLE DES DREETS SUR LES RPS
L'extension du contrôle des Dreets soulève une première interrogation sur les modalités d'appréciation de la suffisance des mesures prévues par le PSE. L'obligation de sécurité qui incombe à l'employeur étant une obligation de moyen (16) , quels critères seront retenus pour apprécier la suffisance des mesures. La Dreets prendelle pour appui les moyens de la société ou du groupe pour apprécier, comme elle le fait pour les mesures d'accompagnement, si l'employeur a suffisamment évalué et anticipé les risques éventuels résultant de la réorganisation ?
Il en ressort que la Dreets va s'attacher à vérifier que l'employeur a pris des mesures, qui dans leur ensemble, permettent de satisfaire les objectifs de prévention de ces risques
La Dreets va prendre en compte les moyens dont disposent la société mais également le groupe auquel cette dernière appartient. Ainsi, il n'est pas à douter que l'administration sera plus vigilante à l'égard des entreprises appartenant à un groupe, avec notamment une présence à l'international, pour lesquelles, elle s'attendra à ce que les mesures mises en œuvre soient plus importantes.
De plus, ce risque de contentieux est accru par l'appréciation qui sera faite par les Dreets compétentes territorialement : des différences d'appréciation sur les mesures prévues au PSE pourront conduire à des décisions d'annulation ou non différentes selon les juridictions. On le constate d'ailleurs déjà sur la mise à jour du DUER.
Enfin, dans son contrôle, la Dreets devra également faire la distinction entre ce qui relève de la réorganisation (et donc soumis à son appréciation) et ce qui relève de l'organisation « normale » de la société et donc pas du projet de réorganisation et qui échappe à sa compétence et à celle des juridictions administratives. Un nouveau motif de contestation à anticiper.
À n'en pas douter, ces sujets seront source de contentieux administratif et judiciaire.